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操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题研究——基于实证的视角(上)
发布时间:2016/1/6  来源:中国金融服务法治网  点击量:1662

操纵证券市场犯罪是金融市场犯罪中法律适用疑难问题最多、实践争议最大的行为类型之一。本文通过操纵证券市场犯罪情况调查,深入刑事司法实践考察操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题,并对操纵证券市场犯罪法律适用与司法判断规则展开研究,期待通过对实务疑难问题的细致剖析,进一步认识和把握操纵证券市场犯罪的立法基础、司法原理和实践规则,为保障资本市场运行机制的顺畅进行、合理控制刑法介入资本市场规范调控的度提供理论支持,为实践部门提供可资参考的操纵证券市场犯罪疑难问题司法适用规则标准。   

一、操纵证券市场犯罪基本情况调查   

本文抽样调查了全国不同地区、发生在我国证券市场不同发展时期的操纵证券市场罪(操纵证券交易价格罪)判例共计10例。判决时间跨度自2001年至2012年,地区包括北京、上海、武汉、广州、深圳、贵州等,保证了基本情况调查与法律适用问题调查的整体覆盖面。   

(一)操纵证券市场犯罪查处总体情况   

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示,从追究刑事责任的情况看,该10件案件中,共涉及42名被告人,被判处免予刑事处罚的达到9人,判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的达到9人,两项合计为18人,免罚、缓刑适用比例高达42.9%。上述情况反映出操纵证券市场犯罪的处罚强度总体偏低,司法机关基于办案效率与惩治操纵证券市场犯罪的实际需要,在刑罚适用上存在着轻缓化的倾向。   

(二)操纵证券市场犯罪行为人职务状况   

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例中,共涉及被告人42人,大多数有较高职务,集中于公司领导岗位。其中,公司法定代表人或负责人为9人;公司总经理及副总经理为8人,两项合计达到17人,占比为40.5%,可见,操纵证券市场犯罪往往在公司高层领导之中发生,这也与该群体人员所掌握的权力较大、资源较多、能够调动的资金规模较大有关系。除此之外,公司董事有1人,公司部门经理有11人,公司一般工作人员有11人,无职务人员为2人,实践中通常是职业股民、职业交易员。   

(三)操纵主体、操纵证券所涉及行业   

从被告人自身所处的行业看,绝大多数都集中在金融类公司,这也与该类犯罪的基本特征(金融犯罪)相关。具体为,证券公司从业人员有14人,占比为33.3%;投资公司从业人员有12人,占比为28.6%;资产管理公司从业人员有5人,占比为11.9%,三项合计达31人,总占比为73.8%,另有其他公司从业人员9人,占比为21.4%。   

被告人所操纵的股票较为分散,分别为:亿安科技、哈飞股份、五矿发展、世纪中天、啤酒花、徐工科技、海欣股份、中科创业、百科药业以及工商银行、中国联通等其他38只股票。   

(四)操纵证券市场犯罪的形式   

根据《刑法》规定,操纵证券市场犯罪的行为方式主要有连续交易、相对委托、洗售、其他操纵方法等4种形式。抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示:以自买自卖形式操纵股票价格的有9件;以集中资金联合连续买卖方式操纵证券价格的有4件,其中,上述两种方式均有的有4件,以其他方式操纵的仅有1件。法律明文规定的前三种操纵形式认定上并无多大障碍,而对于其他方式的认定争议较大,譬如汪建中案,辩护律师即做无罪辩解,而法院认为汪建中采取先行买入相关证券,后利用公司名义在媒体上对外推荐该先行买入的相关证券,人为影响了证券交易价格,理应属于广义的操纵证券市场的行为。   

(五)操纵证券市场犯罪的数额   

由于证券市场的特性,认定的操纵犯罪数额都极大,累计集中资金数额最大的达到54.84亿余元(艾克拉木·艾沙由夫案);融资数额最小的也达到14.86亿元(李鸿清案)。在以自买自卖方式进行操纵证券市场犯罪中,自买自卖股票数量占当日成交量比例最大的达100%(徐卫国案),占当日成交量比例最小的也达到60.5%(世纪兴业公司案)。在以集中资金优势联合连续买卖方式操纵证券市场犯罪中,最多持股比例达到91.5%(德隆投资公司案),最少持股比例也达到52.348%(朱耀明案)

(六)操纵证券市场犯罪获取不正当利益的具体表现   

证券市场上,证券交易价格具有极其重要性,实践中,影响证券交易价格的因素非常多,包括公司盈利状况、市场利率、经济周期的循环波动、货币政策等等,这些都是十分正常的。但操纵证券市场犯罪的行为人集中资金大量持股,通过自买自卖的方式,使得证券市场的股票价格非真实性波动,导致跟庄现象相当严重,行为人从而从所操纵股票的涨跌中获取巨额利益。抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示,被告人通过自买自卖等方式获取不正当利益是牟利的主要途径,获利丰厚。

(七)操纵证券市场犯罪中的单位犯罪情况   

由于证券市场的独特构造,操纵证券市场犯罪几乎都涉及到机构和大户,而且大多是多人(人与人、机构与人)共同操纵。但本文所涉及的该10起案件中,其中仅有4起法院判决中涉及到单位犯罪,分别是判决世纪兴业公司罚金100万元;亿安集团罚金4.7亿元;德隆国际战略投资有限公司罚金50亿元、新疆德隆集团有限公司罚金50亿元;华亚公司罚金2300万元。可见,实践中对于操纵证券市场犯罪的单位被告人的认定存有一定难度,同时,相较于单位获利的丰厚来说,处罚力度仍然较弱。

(八)强制措施适用情况   

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例所涉及的42名被告人中,30人被刑事拘留,36人被逮捕,7人被取保候审,1人系服刑在押人员。已决案件强制措施适用流程基本上表现为:(1)刑事拘留——逮捕(25人);(2)监视居住——逮捕(6人);(3)监视居住——刑事拘留——逮捕(5人);(4)未经刑事拘留与逮捕,直接取保候审(5人);(5)刑事拘留——逮捕——取保(2人)。可见,操纵证券市场犯罪案件羁押性强制措施适用率较高。   

(九)辩护权行使情况   

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示,辩护律师出庭率相对较高,42名被告人中有38人聘请了律师,未聘请律师的仅为4人,辩护律师出庭辩护率相对较高,达到了90.5%。这与操纵证券市场犯罪的行为主体具备的资金实力、职务地位具有紧密关系。其中,提出无罪辩护意见的达到17人,但法院均未采纳。被采纳的辩护意见主要包括:(1)系从犯;(2)有自首情节;(3)有立功情节。而上述内容即使没有提出辩护意见,法庭亦会主动考虑是否存在有关情节。   

二、操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题调查   

除了采用静态分析法律文书方法之外,我们对操纵证券市场犯罪案件的一线办案人员、辩护律师进行走访,并且组织专家学者、金融犯罪案件实务人员等对操纵证券市场犯罪法律适用问题进行多次座谈和专题研讨,对统计数据反映的情况进行动态补充,掌握了较为翔实的操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题。   

(一)连续交易操纵司法实践疑难问题    连续交易操纵犯罪是指单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为。这种操纵证券期货市场的行为方式又可区分为单独操纵和合谋联合买卖、合谋连续买卖。调查发现,司法实践连续交易操纵一般表现为,资金大户、持股(持仓)大户等利用其大量资金或大量股票仓位等进行单独或通谋买卖,对某种股票连续以高价买进或连续以低价卖出,以造成该股票价格见涨、见跌的现象,诱使其他投资者错误地抛售或追涨,而自己则做出相反的行为,以获取巨额利润。这种典型的连续操纵犯罪行为诱导证券市场投资者对证券供求关系形成误判,进场追高接盘或者低位抛售退场,而连续交易操纵者在付出一定数量的证券交易费用、手续费、差额损失等成本的基础上,通过数量更为庞大的差价利益谋取操纵利润。   

调查发现,司法实务中的法律判断难点在于:根据《刑法》第182条第1款第1项的规定,连续交易操纵证券市场犯罪的客观行为表现为集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,理论上通常把资金优势持股优势信息优势等统称为资源优势,但如何认定这种资源优势,实践中并没有形成有效的司法判断规则。例如,达到怎样的资金标准才能构成资金优势?再如,对于如何理解信息优势,实践中长期存在不同的看法。有观点认为这里所谓的信息,其外延应等同于内幕信息。也有意见认为,这里的信息不应仅仅限于重大信息,因为此罪的本质是行为人对证券交易价格的操纵,为达此目的,行为人将重大信息之外的一般信息加以包装和渲染,同样也能成为其操纵证券交易价格犯罪的武器。信息优势也不应仅仅限于未公开的信息。因为信息从公开到传播需有一个过程,由于行为人与上市公司有某种联系,事先得知信息将于某日公开,在买卖证券时可先人一步,抢时间差,同样可以达到获取高额利润或转嫁风险的目的。上述问题在认识上的不一致性影响到了连续交易操纵犯罪资源优势司法认定的确定性与准确性。   

调查中还发现一个非常重要的规范细节性争议问题——根据法律规定,构成连续交易操纵犯罪需要满足操纵证券交易价格或者交易量的法定条件。司法实践中的办案人员反映,细致对比《刑法》第182条操纵证券期货市场罪明示规定的三种市场操纵犯罪行为模式,可以看到,连续交易操纵、相对委托操纵、洗售操纵之间非常重要的区别在于,连续交易操纵在行为结果层面必须达到操纵证券交易价格或者交易量的程度,而相对委托操纵、洗售操纵则需要达到影响证券交易价格或者交易量的程度。部分司法实务人员认为,这一规范上的细节并不能说明连续交易操纵与相对委托、洗售操纵等行为类型之间存在实质上的差别。但有部分办案人员提出,操纵与影响显然是不同的市场操纵程度,应当在司法判断中予以区分。   

(二)相对委托操纵司法实践疑难问题   

根据《刑法》第182条操纵证券市场罪第1款第2项的规定,相对委托操纵犯罪,是指与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易,影响证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为。司法实践中相对委托交易都是在行为人与他人相互串通和事先约定的情况下进行的。当相对委托行为反复进行时,相对委托交易的特定证券价格就可能受时间、价格和方式等因素的影响而被抬高或降低,行为人可以在价格被抬高时进行抛售,而在价格被降低时进行买人。   

 从事相对委托交易的行为主体必须是两人或者两人以上,可以均为自然人或者法人,也可以是自然人与法人之间的相互证券交易。调查发现,实践中对于同一行为主体控制之下的方向相对且数量、价格、时间等要素进行控制的证券交易如何认定其行为性质,存在不同的认识。有观点认为,如果单一行为主体以不同的名义进行对向性证券交易,意图影响证券市场中的交易价格或者交易量,但没有与他人通谋,显然不存在相对成交的问题,则不能构成任何形式的操纵证券市场犯罪。这实际上是刑法规制操纵证券市场犯罪行为的制度漏洞之一。但不同意见认为,相对委托交易操纵犯罪必须是由二人(或机构)通谋进行相对买卖,才能完成制造虚假供求关系的记录上的交易。相对委托行为主体为必要的共同犯罪,必须由相对委托的买方或卖方共同构成。如果行为人是利用配偶、亲属或他人的账户进行相对买卖的,就要看该被利用的人与行为人之间是否有犯意联络。如果有犯意联络,则构成相对委托;如果没有犯意联络,则仅成立刑法第182条第1款第3项规定的洗售操纵犯罪。可见,对于相对委托操纵犯罪行为主体的认识困惑直接导致实务部门对特定行为是否构成操纵证券市场犯罪、构成何种操纵类型的认定分歧。   

构成相对委托操纵的核心基础在于以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易。但调查发现,证券期货犯罪刑法理论与实务中对于该问题有不同的认识。有的办案人员指出,相对委托操纵中的事先约定,在时间、价格、交易方式上必须进行明确的共谋与确定的事先约定。但也有观点认为,对于相对委托操纵犯罪而言,行为主体之间可以是就相互证券交易所有的内容进行通谋,也可以就部分内容进行约定,尤其是对于时间要素而言,不以事先约定为限,行为人在向证券经纪商提出委托申报之后再与他人沟通约定交易时间的,也可以认定为相对委托操纵。还有观点认为,相对委托操纵犯罪只需出于操纵证券价格的故意,以通谋时间、价格、数量等为基础达成交易即可,不应将这一交易限定于通谋者之间。也就是说,即使在通谋者买进或卖出时,因第三者的阻挠而中断,致使通谋者间的相互交易未能成立,也不妨碍相对委托操纵犯罪的成立。    

出处:《中国刑事杂志》2014年第3期
 
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